２０１０年末，奇虎３６０与腾讯ＱＱ之间的纠纷引起普遍关注，并将商业诋毁这种不正当竞争行为拉进了人们的视野。在工业和信息化部近日公布的《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》中，捏造、散布虚假事实，或者恶意诋毁竞争对手提供的合法产品或服务，损害竞争对手的商业信誉或商品声誉被列为不正当竞争行为。

　　与此同时，在互联网行业之外的危险化学品领域，上海与北京的两家企业也因一起涉及商业诋毁的案件对簿公堂。上海华篷防爆科技有限公司因向有关部门反映北京某公司生产的橇装式加油装置不能保证油罐安全等问题，被该公司以商业诋毁为由诉至法院。尽管此案在法院一审判决华篷的行为构成商业诋毁后华篷已提起上诉，目前尚无最终结果，却引发了业界专家学者对如何界定商业诋毁、如何维护企业商誉及知识产权保护等问题的深入探讨。

　　主持人： 张伟

　　嘉宾：

　　北京务实知识产权研究中心主任 程永顺

　　中国人民大学知识产权学院副教授 张广良

　　中国政法大学无形资产管理研究中心主任 冯晓青

　　中国科学院研究生院法律与知识产权系主任 李顺德

　　同济大学知识产权学院院长 陶鑫良

　　要明确商业诋毁的概念

　　话题一： 近年来，法院审理的不正当竞争案件越来越多，广泛涉及商业诋毁、侵犯商业秘密、知名商品特有包装和名称、虚假宣传等方面。其中，商业诋毁案件的数量呈上升趋势。如何界定商业诋毁？

　　程永顺：什么情况下构成商业诋毁，我国在《反不正当竞争法》中是有相应规定的。商业诋毁在大的框架下属于知识产权范畴，是在激烈的市场竞争中出现的法律问题。我认为，针对商业诋毁，首先有两个问题应该明确。

　　一是要明确商业诋毁的概念。从学理角度解释，商业诋毁具有３个基本法律特征，即行为人必须是经营者、必须存在故意性、必须存在散布虚伪事实的行为。行为人是市场经营活动中的经营者，其他人如果受行为人的指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权。行为人对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方商誉，战胜竞争对手，因而是以竞争为目的，其主观上的故意显而易见。

　　竞争行为的存在是《反不正当竞争法》所规定的商誉诽谤行为成立的前提。行为人实施诋毁商誉的行为，如通过广告、言论、新闻发布会等形式捏造、散布虚伪事实，使用户、消费者对受到诋毁的经营者产生错误认识或怀疑心理，从而不愿或不再与之进行交易。如果发布的消息是真实的，则不构成商誉诽谤行为。捏造、散布的虚伪事实会损害竞争对手的商誉，即降低社会对商誉主体的社会评价。

　　二是如何界定商业诋毁行为。我国的《反不正当竞争法》是１９９３年１２月１日通过的。在该法确立时，我国用列举法列举了一些不正当竞争的行为。时至今日，１７年时间过去了，随着我国市场经济的发展，不正当竞争的行为发生了很大变化，已经出现了各种各样的形式。因此，专家一直在呼吁对《反不正当竞争法》进行修改。但经过讨论后，专家发现在界定不正当竞争行为时存在困难。

　　张广良：商业诋毁在我国被称作侵犯商业信誉，其法律依据主要是《反不正当竞争法》第十四条的规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　我认为，商业诋毁行为的构成可以分为４个要件。

　　一是主体要件，即利益经营者。非经营者实施的贬低他人商业信誉的行为可能是一种侵犯名誉权的行为，不构成商业诋毁。

　　二是关于行为人的主观要件。我认为，在不同情况下对行为人的主观要件有不同的要求。如果捏造、散布了虚伪事实，那么行为人的主观上肯定是故意的，因为捏造本身就体现了行为人主观上的状态。如果行为人自己没有捏造，只是听信了别人捏造的虚伪事实，并进行散布，这种散布行为即使没有主观故意，也存在过失，这种情况下也可能构成商业诋毁。

　　三是行为人的行为要件，即行为人必须是实施了一个捏造、散布虚伪事实的行为。其中最重要的一点是，什么行为是捏造，什么行为是散布。从学理上讲，散布指的是使相关的虚伪事实为不特定的第三人所知悉的一种行为。

　　四是行为人导致了其他经营者商誉受损的后果。这种商誉受损的后果在很多情况下是可以推定的，行为主体只要散布或者捏造散布了不利于某一个经营者的信息，就可以推定经营者的商誉必然受到损害。

　　主观恶意是构成商业诋毁的重要因素

　　话题二： 商业诋毁与正常的、一般意义的投诉、检举、举报有什么区别，尤其是在个案中如何区分？

　　冯晓青： 对于这个问题，我认为，一是要明确主观过错问题。商业诋毁作为一种不正当竞争，主观上确实有过错，不仅仅是过错，而且是故意的。不能完全把知识产权侵权理论上的认识移植到商业诋毁上，商业诽谤是一种特定的观念侵权行为。如果行为的目的在于以诋毁、诽谤来贬低他人的商业信誉和商品声誉，从而使自己获得竞争优势，为自己谋取不合法、不正当的利益，就属于商业诋毁。这种主观的不良心态是区分合理的依法举报检举与商业诋毁的考虑因素之一。

　　二是要明确客观行为。这其中存在两种情况，一种情况是符合客观事实，包括基本符合；还有一种情况是严重背离客观事实。对于捏造和散布虚伪事实，我国法律有明确规定。只有严重背离客观事实才能构成捏造。关于散布，我认为散布应该具有公开性，直接被社会公众知晓，并以虚伪事实对公众或者对消费者产生一种误导，使他人的商业信誉受到损害。

　　三是要看是否造成损害事实。损害事实是商业诋毁必不可少的构成要件，即第三者知晓，并且足以使被诋毁者商誉受到损害。其中，对第三者的理解，我认为是指一般的社会公众，不是特定的对象。企业向行政机关举报，行政机关知晓了，但行政机关不是一般意义上的公众，而是特定的对象。在商业诋毁这个问题上，应该考虑商业诋毁这一侵权行为的实施，使得被诋毁人的社会评价降低，并使其商誉受到实际的损害。涉及到具体的个案，原告的商誉受到损害，被告的行为构成商业诋毁，如果要被告承担损害赔偿的责任，根据我国的民事诉讼法相关司法解释，原告应该有责任提出损害事实的证据。

　　四是要看商业诋毁行为和损害事实是否有因果关系。企业之间的举报行为基本事实应该是成立的，如果举报完全是捏造、故意夸大，即使是向特定的对象举报，在特定的情况下也可能存在不正当竞争行为。但是，尽管举报可能有某种瑕疵，甚至还包括举报材料中有举报人自己的主观认识，这个认识可能存在偏差，如果是依据基本的客观事实得出的逻辑推理，哪怕这个推理有某种瑕疵或者是与客观情况有些许出入，也不能就此认定这个举报行为就是商业诽谤。从这一点上看，向主管部门反映情况一般不属于商业诋毁。

　　陶鑫良： 我认为，首先，主观故意是构成商业诋毁的必备条件。因为商业诋毁是一种侵犯他人合法权益的不正当竞争行为，其侵权要件包括存在违法行为、造成了损害事实、因果关系和主观过错４个要素。但对商业诋毁而言，过失不构成商业诋毁，只有故意才构成商业诋毁。

　　其次，商业诋毁中的消费者或者相关公众是现实或潜在的购买者，这些购买者可能由于竞争者之间的商业诋毁行为发生购买意向的转换，从而在竞争者之间产生利益之争。

　　第三，商业诋毁中的散布，应当是通过大众传播，或者是人际传播，向竞争者之外的第三人进行信息传递。一般情况下，这一信息传递的对象主要是现实和潜在的购买者。若是通过政府部门反映问题，是间接向消费者或者购买者传递这个意向，有时候可以实现，有时候不会实现。

　　第四，向主管部门反映情况，一般不属于商业诋毁，除非有非常集中的核心取向。一般向行政机关进行投诉或者举报，即使个别事实有所出入，但如果总体上基本属实，也不应纳入商业诋毁的范畴。

　　需要强调的是，个人向行政机关的举报是点对点的，这种定向报告带来的结果是有限的，是一对一的关系。个人向行政机关举报后，行政机关一般会找到被举报人调查有关的情况，只有在认定事实后才会向外界公布。行政机关和举报人、被举报人之间不是同业竞争关系，而是行政管理的关系，这是社会所需要的。因此，我认为向政府行政机关的正常举报一般不会构成商业诋毁。但在现实生活中，诚实信用的元素还需要不断增强，通过非正常手段和途径进行的行政举报，构成商业诋毁的个案也可能会产生。从制度良性安排以及我国的整体知识产权维权的角度来看，一定要严格适用《反不正当竞争法》，一定要考虑有没有捏造和散布虚伪事实。

　　商誉属于知识产权保护范畴

　　话题三：商业诋毁与知识产权保护之间有何关联？

　　李顺德：商业诋毁是最传统的不正当竞争行为之一，１９００年《巴黎公约》中就已把反不正当竞争纳入了知识产权的保护范围，不正当竞争的典型行为就包括商业诋毁。

　　从国际上看，目前各国有关反不正当竞争的法律规范外延范围在逐步扩大，如商业诋毁的主体认定最初规定必须是经营者，但现在构成商业诋毁行为的主体不再绝对强调必须是经营者。而我国的《反不正当竞争法》并没有作出修改，依然将商业诋毁的主体严格限制在经营者的范围之内。

　　对于商业诋毁行为的认定要件，都涉及到所诋毁的商誉这个客体是什么。所谓商誉是涉及到商标、商号等相关知识产权的综合体现。商誉如何构成，如何体现？商誉必须通过商标、商号等商业性的标志，以及企业的产品管理、产品质量、产品技术等综合性因素予以体现，最终在相关的社会公众和消费者之间建立起总体的评价。所以，商誉实际上是知识产权保护的一个客体。

　　在商业诋毁的行为认定要件方面，我认为侵犯商誉与侵犯其他知识产权的认定没有太大区别，即不论行为人主观上是否存在过错，只要其行为构成了对他人知识产权的侵害，就可以认定为侵权行为。

　　陶鑫良： 从企业的经验和现状，以及国家的发展态势看，我国的知识产权战略需要进一步凸显和明确，应从讲数量向讲质量转变。

　　我认为，知识产权是一部兵书，无论是国家还是企业都要把知识产权当做兵书来研究，要融汇贯通知识产权的“三十六计”。我国知识产权的法制建设走的是“高速公路”，坐的是“特快列车”，奔的是国际标准，但我国在推动知识产权运用方面需要进一步加强。作为企业来说，不仅要对知识产权有充分的认识，更要进一步把知识产权与经济活动中的各种制度和规则结合起来。

公开、公正、公平这是社会进步基楚。任何违背这个基本准则的社会就是奇形的。大家努力创造一个公开、公正、公平竟争社会。努力吧！

[hero] 强！

贴好，学习，谢谢！

[sofee] 好贴！

企业竟争残酷、但只要公平、公正社会进步是必然的。否则后果可想而知。顶贴！

路过，好贴。楼主强大。支持！

[mathz] 强！

社会倡导公开、公正、公平、才是进步的基础，才有进步的可能，才有进步的希望。倡导公开、公正、公平的社会吧。

五楼的贴子贴进人心，支持楼主。

[kyon] 太爱你了！

竟争应该是公开、公正、公平。如果权力加入了这个行列就是个非常危险的信号。社会不会公正，是一个扭曲的社会，社会要倒退。但是社会进步是历史潮流，任何人是阻挡不了的。好贴、支持专家观点顶一下。

[yooo] 好贴！

企业的生存应是公开、公正、公平的社会竟争的环境中求生存和发展。个人看法。

[h5555] 好贴！

紧急呼唤真正意义上的公开、公正、公平社会。还公民一个公正的生存竟争环境。

[ligang] 好贴！